本期答主
廣州知識產權法院三級高級法官 蔣華勝
小版：網絡游戲玩家的操作畫面能否受到著作權法保護？
答主：就網絡游戲而言，玩家操作畫面能否受到著作權法保護必須具備兩個條件：一是網絡游戲能否為玩家提供足夠的操作空間，二是玩家是否具有創作行為。開發者只有為網絡游戲提供了足夠的自由操作空間，且玩家有獨立的創作行為，這樣的玩家操作畫面才能成為作品并受法律保護。獨創性是著作權法的基石，當今世界主要國家的著作權法乃至國際條約都將其作為作品受到著作權法保護的前提條件。[1]由于玩家操作網絡游戲的情形復雜，法院必須分析網絡游戲所賦予的表達空間以及玩家的操作是否屬于創作行為，根據具體情境對作品屬性與版權歸屬作出判定。
小版：可否具體介紹一下如何根據上述兩個條件開展對游戲操作畫面著作權的權屬認定呢？
答主：司法實踐中，對游戲操作畫面的著作權權屬判斷可分為以下三種情形。
其一，網絡游戲有個性的操作空間但玩家無創作行為的情形。開發者雖然為玩家操作游戲提供了足夠的操作空間，但玩家操作僅僅表現為機械行為，其操作對游戲畫面并無獨創性貢獻，玩家不能創作出新的連續畫面，也不能改變預先設計好的圖像在屏幕上的顯示順序，僅僅是在開發者預設的范圍內有限地選擇圖像順序。[2]當玩家操作畫面只是開發者預設畫面的激活和顯示，并無創作行為時，這種游戲操作畫面的著作權應當屬于開發者。對于競技類游戲而言，玩家操作畫面并沒有超出開發者的預設范圍，這正如有關學者所言，用戶運行游戲程序而形成的畫面，不可能超出程序設計者設定的范圍，無論是游戲畫面的場景、人物形象和人物的各種姿勢，都是程序預定的。用戶僅僅通過個性化操作將游戲中原本包含的各種可能性中的一種加以實現而已，并沒有創作出有別于原有作品的新作品。[3]玩家操作游戲所顯示的連續畫面，屬于游戲預設畫面，其作品權利應屬于開發者。一般來說，這類網絡游戲比賽中的人物角色、門派斗法、武器玩法與比賽場景，均是開發者通過程序預設完成的。玩家比賽時只是臨時調取資源庫中的現有素材，按照既定“算法”重新組合而展現出不同的場景、聲效，并形成了不同的操作畫面，這類畫面是玩家操作按照預定規則操作時呈現出的連續動態畫面，著作權屬于游戲開發者。對于角色扮演類游戲而言，開發者能夠控制其中扮演角色的動態畫面。開發者精心組織故事情節、人物形象、場景畫面等構成素材，并制作成動態連續畫面。玩家操作沒有超出開發者的預設范圍，故操作畫面不構成作品，更不用說構成演繹作品。正如有關學者所言，玩家操作出的網絡游戲畫面，只不過是如實再現游戲開發者預設的游戲畫面，是開發者而不是游戲主播或者玩家創作出了網絡游戲畫面，游戲畫面著作權應當歸屬開發者。[4]玩家的貢獻主要在于實現游戲畫面的預設可能性，玩家絕大部分操作均是基于實用性與效率性考慮而非出于著作權法意義上的表達目的，展示的是游戲策略和游戲熟練程度的高低，其玩游戲的過程并非著作權法意義上的創作，難以形成具有獨創性的表達從而構成新的作品。[5]
其二，網絡游戲有個性的操作空間而玩家有創作演繹作品的行為的情形。演繹作品是指在保持原有作品基本表達的基礎上增加符合獨創性要求的新表達，致使新表達與原表達融合而形成的新作品。由于游戲種類繁多，玩法千變萬化，不同玩家對同款游戲的不同操作能產生出不同的操作畫面，這反映出玩家對該網絡游戲的理解力與鑒賞力，并能夠將其操作畫面與其他玩家的游戲操作畫面區分開來。因此，有學者認為，此時主播相當于借用開發者的游戲素材創作出了不同于一般意義上的游戲運行畫面的新的作品，那么玩家應當被稱為法律上的演繹作者，對最終直播畫面享有受限制的著作權。[6]開發者在特定類別的網絡游戲中為玩家提供充足的操作空間，玩家在此基礎上創作出的操作畫面應當屬于演繹作品。這種情形正如有關學者所言，玩家在玩游戲過程中，不僅是純粹的競技性行為，還可以適當利用網絡游戲中的工具和操作平臺，創作一些新的游戲故事情節，可以認為玩家是在現有游戲作品基礎之上所作出的演繹性創作。[7]如《我的世界》屬于經典沙盒類游戲（Sandbox Games）,其沒有預設主線劇情或者闖關關卡，具有極其高的自由度與創作空間，任由玩家個性創作游戲畫面。這類游戲中，玩家操作畫面能夠構成演繹作品，理由如下：首先，玩家可以自由篩選現有素材建筑出完全不同的世界，玩家幾乎沒有受到限制，有無數種創作可能。開發者提供給玩家的只是畫筆、顏料，任由玩家自由創作游戲連續畫面。對于某種表達思想有千萬種表達方式，創作者便可在這千萬種表達中自由發揮自己的獨創性表達，這種情形下操作畫面屬于演繹作品，版權歸屬于玩家享有。美國在司法判決中已有判例支持這一觀點，如Micro Star v.Formgen Inc.一案中，游戲開發者鼓勵玩家為Duke Nukem 3D創作新的過關級別，玩家可利用開發者游戲的既有素材創作出新的作品，法院據此認定該作品屬于演繹作品，版權應當屬于玩家所有。[8]
其三，網絡游戲具有個性的操作空間而玩家有創作獨立作品行為的情形。一些互動性極強的非競技類游戲，開發者為玩家提供了充裕的操作空間，玩家可以利用游戲素材進行自由創作，甚至還可以通過第三方軟件導入素材進行獨立創作，此時玩家操作畫面能夠成為獨立的作品類型。如《Super Mario Maker1》即《馬里歐制造》這款游戲，開發者給玩家設定一個固定場景，并提供了基本的游戲素材和創作工具，玩家具有自我設計、自我選擇的充分空間，可利用游戲素材自由搭建成形成不同于原《馬里歐制造》的新游戲。開發者為玩家提供了充分的操作空間，且玩家有非常個性化的創作行為，玩家操作畫面構成獨立的作品，著作權應當屬于玩家所有。正如張平教授對于這類游戲的評價所言，這種畫面具有作品性，游戲開發者貢獻了素材，而玩家生成了最終結果。[9]因此，這類游戲的玩家操作畫面屬于視聽作品，其著作權歸屬于玩家享有。
小版：游戲直播平臺上的大型網絡游戲直播畫面屬于什么類型的作品？
答主：游戲直播平臺是指由互聯網服務商進行運營管理并專門提供給用戶觀看游戲播放服務的網絡平臺。游戲直播平臺由服務商提供獨立的網絡服務器進行運營，游戲主播可在平臺上設置虛擬直播間向平臺用戶進行網絡游戲直播，平臺用戶間也可實現在線互動交流。網絡游戲直播畫面是由游戲軟件輸出的視頻流、音頻流共同合成，按照計算機系統指令輸出并在終端顯示的視聽作品。主播可通過安裝外部插件對視頻流、音頻流進行截取后上傳至直播平臺的服務器，并通過直播平臺將相關音、視頻播放給觀眾觀看。同時，主播個人終端的攝像頭可將所采集到的主播視頻流與麥克風所采集到的主播語音流匯合后傳送給直播平臺，并由直播平臺在后臺整合處理后一同上傳至直播平臺，觀眾通過直播平臺最終看到的畫面就是大型網絡平臺播放的網絡游戲直播畫面。可見，大型網絡游戲直播畫面是由玩家操作畫面、主播解說、現場表演、與觀眾互動以及聲效音響共同組成的視聽作品，其中玩家操作畫面屬于最重要的構成部分，故大型網絡游戲直播畫面可屬于演繹作品范疇。
小版：網絡直播平臺在使用網絡游戲直播畫面時，為避免侵權行為的發生應當遵循哪些規則？
答主：大型網絡游戲直播畫面作為演繹作品，使用時需遵循“雙重權利、雙重許可”規則。這是著作權法上的一項基本原則，意味著在約定不明的情況下，網絡平臺在向觀眾播放網絡游戲直播畫面時，應當征得演繹作品的其他著作權人的許可。我國著作權法對此也作出明確規定。[10]這種未經雙重許可構成侵權的基本立場在《伯爾尼公約》中得到再次重申。[11]換言之，網絡直播平臺在使用網絡游戲直播畫面時，首先要取得游戲開發者的直播許可才能避免侵權行為的發生。即使網絡平臺對網絡游戲直播畫面享有演繹作品的著作權，也不能對抗游戲開發者的著作權主張，直播行為侵害游戲開發者的著作權的結論無論網絡平臺是否享有著作權都是成立的。
（以上僅代表答主個人觀點）
注釋：
1. 劉鐵光：《作品獨創性判定標準調適的準則及其遵守的路徑》，《蘇州大學學報》（法學版），2019年第2期，第13頁。
2. Midway Mfg. v. Artic International,Inc.,704 F.2d 1009,1012(7th Cir.1983).3. 王遷：《電子游戲直播的著作權問題研究》，載《電子知識產權》，2016年第2期。4. 李揚：《網絡游戲直播中的著作權問題》，載《知識產權》，2017年第1期。5. 廣東高級人民法院（2018）粵民終字第137號民事判決書。6. 蔣一可：《網絡游戲直播著作權問題研究――以主播法律身份與直播行為之合理性為對象》，載《法學雜志》，2019年第7期。7. 馮曉青：《網絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究》，載《知識產權》2017年第1期。8. Micro Star v.Formgen Inc.,154 F.3d 1107,1113(1998).9. 張平：《網絡游戲直播的著作權保護》，載《人民司法（應用）》，2018年第10期。11. 《伯爾尼公約》第14條第2款規定，要將由文學或者藝術作品派生而來的電影作品改編為其他任何藝術形式，除了要經過原電影作品作者的許可之外，還要經過原作品作者的許可。本文轉載自公眾號：中國版權服務。